خانم دلمارسي استاد حقوق جزاي فرانسه با استناد به قاعده « التعزير لكل محرم» در سيستم حقوقي اسلام، به اين نتيجه رسيده اند كه اصل قانوني بودن جرايم و مجازات ها در حقوق اسلامي وجود ندارد، نظر فقهي خود را در اين خصوص داير بر رد نظر خانم دلمارسي،بصورت مبسوط بفرماييد.

يکي از اشکالات مطرح شده بر قاعده «التعزير في کل معصيه» مخالفت با مقتضاي اصل قانوني بودن جرم و مجازات به عنوان يکي از قواعد مسلم و پذيرفته شده حقوق غرب است. براساس ادعاي منتقدين، اصل قانوني بودن جرم و مجازات بر اساس مباني عقلايي بنا نهاده شده و تقريبا تمامي نظام ها و سيستم هاي حقوقي آن را پذيرفته و عمل مي کنند. اهميت اين اصل تا آنجاست که يکي از مهمترين معيارهاي مشروعيت يک نظام حقوقي به ميزان انطباق با اين اصل بستگي دارد. اصل قانوني بودن جرم و مجازات بر اساس يک رويکرد سنتي عبارت است از: «هر عملي هر آنقدر زشت، نکوهيده و براي نظام اجتماعي زيانبخش باشد تا زماني که در قانون پيش بيني نشده، قابل مجازات نيست». و «مجازات هر جرمي فقط بر اساس قانون ميسر است و در صورتي که براي جرمي در قانون مجازات تعيين نشده باشد قابل مجازات نيست». بر اساس رويکرد مترقي تر، اصل قانوني بودن مجازات ها بر دو مفهوم سلبي و ايجابي بنا نهاده شده است. بر اساس مفهوم سلبي، هيچ مجازاتي بدون اخطار قبلي قانون مشروعيت ندارد. قاعده همسو با مفهوم سلبي در فقه اسلامی قاعده «قبح عقاب بلا بيان» است. مبناي اصلي اين مفهوم لزوم رعايت عدالت است. مجازات بدون اخطار پيشين امري ظالمانه و قبيح است. از اين رو جرم انگاري و مجازات بايستي به طور «صريح» در «قانون» که مظهر اراده حاکم بر شهروندان است بيان گردد تا قابليت اجرا پيدا کند. مفهوم ايجابي اصل قانوني بودن مجازات، مستلزم اجراي مداوم، کامل و بدون تبعيض مجازات است. اين مفهوم عمدتا بر مبناي حفظ حقوق عمومي ومحدود کردن اختيارات قضات براي مصلحت سنجي و تصميم گيري هاي متعصبانه و نتيجتا بي عدالتي عملي بين شهروندان است. با اين توصيف قاعده «التعزير في کل معصيه» با مفهوم سلبي و ايجابي اصل قانوني بودن جرم و مجازات منافات دارد، چرا که اولا دامنه گناهان بسيار وسيع و غيرشفاف است و بسياري از آنها درقوانين کيفري مضبوط نيست (مخالفت با مفهوم سلبي). ثانيا. قواعد منعطف حاکم بر تعزير گناه و جواز اجرا و عدم اجرا و مصلحت سنجي وسيع قاضي در مورد مجازات گناهان با مفهوم ايجابي اصل قانوني بودن مجازات ها تنافي دارد. نقد و بررسي: همانطور که از دو تبيين فوق در مورد اصل قانوني بودن جرم و مجازات مشخص است معناي متفاوتي از اين اصل اراده مي گردد که ما فقط به دو نمونه سنتي و نوين آن اشاره کرديم. بر اساس مفهوم سنتي «قانون» صريح و شفاف براي «همه» افعال هر اندازه که قبيح و مخالف با نظم اجتماعي باشد براي جرم انگاري و مجازات آن ضروري است. مفهوم آن اين است که مثلا اگر در جامعه نوپايي که هنوز قوانين آن پرورش لازم را نيافته کسي مرتکب مثلا آدم خواری شد امکان مجازات آدم خوار بدون پيش بيني در قانون وجود ندارد و مجازات قاتل برخلاف عقلانيت حقوقي است!. وجود چنين رويکرد غير عقلاني در مورد مفهوم اصل قانوني بودن و جهات متعدد ديگر زمينه ساز بازپژوهي در مفهوم اصل قانوني بودن جرم و مجازات شد به گونه اي که بسياري از حقوقدانان بين جرايم ذاتي و اعتباري تفصيل قائل شده و اصل قانوني بودن جرم و مجازات را ناظر به جرايم اعتباري دانستند. (هر چند متاسفانه هنوز بسياري از حقوقدانان کشورمان در کتاب هاي حقوقي همان مفهوم سنتي و پر اشکال آن را اخذ و تاکيد مي نمايند و برخي آن را از اصول ناب و حاکم بر تمامي قواعد فقهي و حقوقي قلمداد مي کنند). حقيقت آن است که مفهوم اصل قانوني بودن جرم و مجازات از مفاهيم سهل و ممتنعي است که با وجود تلقي مشترک داراي تعاريف و لوازم متفاوت بلکه به شدت متهافت است. از ابتداي شکل گيري و تصريح به اصل قانوني بودن جرم و مجازات در قرن 18 تاکنون تفاسير و لوازم متعددي از آن ارائه يا بر آن تحميل گرديده است. مباني فکري اين اصل در انديشه هاي جان لاک، منتسکيو، هيوم، روسو، هلوسيوس، و قبل از آن ها فرانسيس بيکن پراکنده است. لکن بايد اذعان داشت که پرورش دهنده و نظام بخش اصل قانوني بودن در حوزه حقوق کيفري، سزاربکاريا در «رساله جرايم و مجازاتها» مي باشد. بکاريا در اين رابطه ضمن تبيين مباني اصل قانوني بودن کيفر مي گويد: «تنها بر پايه قوانين مي توان کيفر هاي متناسب با جرايم را تعيين کرد و اين اختيار خاص تنها به قانونگذار که نماينده جامعه اي است که بر اساس يک قرارداد اجتماعي تشکل يافته است تعلق دارد». بکاريا بعد از آن ضمن اشاره به مباني لزوم اصل قانوني بودن جرم و مجازات منظور خود از قانون را معناي خاص آن به مفهوم مصوبات قوه مقننه برآمده از اراده مردم معرفي مي کند و لوازم 13 گانه اي را از اصل قانوني بودن جرم و مجازات ارائه مي دهد که عبارتند از: منحصر بودن جرم انگاري و مجازات به تخلف از قوانين ناشي از قرارداد اجتماعي، حق کيفر منحصرا يک حق عمومي و متعلق به هيئت حاکمه، زيان اجتماعي معيار جرم انگاري، کيفر رساندن داير مدار سود اجتماعي، لزوم ملايمت در کيفرها، تناسب جرايم و مجازات ها، تساوي و ثبات کيفر، کيفر فقط با استناد به قانون مدون، اجتناب ناپذيري اجراي کيفر، سرعت در اجراي کيفر، تفسير مضيق از قانون، ابطال قوانين مجمل و عدم عطف بما سبق شدن قانون کيفري. تبيين اوليه بکاريا از اصل قانوني بودن اگرچه داراي نکات مترقي و مثبتي بود ولي حتي درغرب سکولار با چالش ها و اشکالات فراوان تئوري و عملي روبرو گرديد. به عنوان مثال تاکيد انحصاري به قانون به معناي خاص امکان انطباق سيستم حقوقي کامن لا و نظام حقوق بين الملل را با اصل قانوني بودن جرم و مجازات منتفي مي نمود. علاوه بر آن تاکيد اصل قانوني بودن بر لوازم تسامح و تساهل و انطباق کامل با نص خشک و غير قابل انعطاف قانون، نظام حقوق فرانسه را که اولين اجرا کننده اصل بکاريايي قانوني بودن جرم و مجازات بود در کمتر از 2 سال زمين گير کرد و حاکمان فرانسوي را مجبور به اصلاح قانون اساسي نمود. همچنين تاکيد و جمود بيش از حد بر تساوي مجازات براي جرم واحد به نوعي بي عدالتي و ناهمخواني با اهداف کيفري منجر شد که با اصل فردي کردن مجازات ها منافات داشت. و ده ها اشکال ديگر از اين جنس. اين اشکالات به علاوه اشکالات مبنايي و عملي ديگر، حقوق دانان را به بازپژوهي مباني و لوازم اصل قانوني بودن جرم و مجازات واداشت. از اين رو حقوق دانان در عرصه ها و مکاتب مختلف حقوقي به بازسازي و ارائه تفاسيري نوين از اصل قانوني بودن جرم و مجازات بر اساس مباني مکاتب حقوقي خود پرداختند به شکلي که در هر نظام و سيستم حقوقي تعريف متفاوتي از اصل قانوني بودن جرم و مجازات ارائه مي گردد و لوازم خاصي از آن استنباط مي شود. اين امر سبب شد مفاهيم موسع و مضيقي از اصل قانوني بودن جرم و مجازات ارائه گردد. بازپژوهي در مورد اصل قانوني بودن جرم و مجازات و مباني و لوازم آن در نظام حقوقي اسلام نيز بر اساس قواعد و اصول عقلايي و فقهي موجود در بطن معارف اسلامي قابل ارائه است. اگر چه به نظر نويسنده به لحاظ وجود قواعد و اصول بسيار مترقي تر، اساسا به چنين بازپژوهي نيازمند نيستيم ولي متاسفانه به خاطر اضطرار ناميموني که به خاطر قالب غربي نظام حقوقي جمهوري اسلامي ايران وجود دارد ناگزير به فهم دقيق و بازپژوهي مباني و لوازم اصل قانوني بودن بر اساس سياست کيفري اسلامي هستيم. ارائه مفهوم مطابق با زيربناهاي فقهي و اعتقادي اسلام در مورد اصل قانوني بودن جرم و مجازات، منجر به اين نتيجه مي گردد که نه تنها تعريفي جديد از اصل قانوني بودن جرم و مجازات در کنار تعاريف ديگر مکاتب ونظام هاي حقوقي ارائه گردد بلکه در دل نظام حقوق کيفري اسلام نيز تعاريف مضيق و موسعي از اصل قانوني بودن جرم و مجازات شکل مي گيرد. بر اين اساس همان گونه که محقق ارجمند عبدالقادر عوده در کتاب «التشريع الجنايي» به تبيين اين تعاريف موسع و مضيق مي پردازند، مقتضاي اصل قانوني بودن جرم و مجازات در مورد «حدود» مفهومي مضيق تر از «قصاص» و در جرايم مستوجب قصاص نيز مفهومي مضيق تر از جرايم تعزيري است. يعني اصل قانوني بودن جرم ومجازات متناسب با نهاد هاي کيفري حد، قصاص و تعزير، تعريف و لوازمي متفاوت به خود مي گيرد. در مورد «حدود»، معناي مضيق بکاريايي و بيشترين لوازم ارائه شده توسط او لحاظ مي گردد. مجازات صرفا حقي حکومتي، لزوم سرعت در اجرا، قطعيت، معين بودن، تساوي در ميزان مجازات و. . از جمله ويژگي هاي اصل قانوني بودن جرم و مجازات در مورد حدود است که تطبيق زيادي با اصل قانوني بودن جرم و مجازات با قرائت بکاريا دارد. در حالي که بعضي از لوازم مفهوم اوليه اصل قانوني بودن در جرم قصاص وجود ندارد (مجازات بدست مجني عليه، حق الناس، عدم قطعيت). بسياري از اين لوازم در مورد مجازات تعزيري منتفي است (عدم قطعيت، امکان عفو، معين نبودن، بستگي به نظر قاضي داشتن، مصلحت سنجي، عدم تساوي...). با اين توضيح مشخص مي شود که به لحاظ تعاريف و لوازم متعدد و گاه متهافتي که بر اصل قانوني جرم و مجازات حمل مي شود معيار قرار دادن اصل قانوني بودن جرم و مجازات براي قضاوت و ارزيابي در مورد قواعد و مقررات حقوقي يا يک نظام حقوقي ممکن نيست بلکه بايستي مباني و معيار هايي که منجر به ارائه نظريه اصل قانوني بودن جرم و مجازات شد بررسي و پالايش شده و به عنوان معيار ارزيابي قواعد و مقررات حقوقي و کيفري مدنظر قرار گيرد. بررسي مبناي سلبي اصل قانوني بودن در اسلام بر قاعده «عقلايي» «قبح عقاب بلابيان» تاکيد مي شود لکن اين به معناي پذيرش کامل مفهوم سلبي اصل قانوني بودن مجازات نيست بلکه قاعده قبح عقاب بلابيان بر اساس مبنايي معقول و مترقي تر بنا نهاده شده است. بر اساس بهترين و خوش بينانه ترين تبيين سکولار، مبناي مفهوم سلبي اصل قانوني بودن مجازات اين گونه تبيين مي گردد؛ «در دنيايي که عدم توافق اخلاقي حکم فرماست، بايد از پيش به شهروندان اطلاع داد که چه رفتارهايي ضمانت اجراي کيفري را در پي خواهد داشت. در مورد جرائم خشونت آميز و متجاوزانه افراد از اين مسئله مطلع هستند ولي نمي توان اشخاص را به علت ندانستن حکم چند همسري، همجنس بازي، قمار، هديه دادن به مقامات رسمي و... سرزنش کرد. در اين مسائل دو وجهي اصل قانوني بودن مستلزم اخطار پيشين است». اين در حالي است که ترسيم چنين مبنايي در حکومت اسلامي که بسياري از نرم ها و ارزش ها در متن جامعه امري پذيرفته شده است منتفي است. در حکومتي که واژه اسلام را به يدک مي کشد ادعاي عدم توافق اخلاقي بر مجرمانه بودن هم جنس بازي، قمار يا مشروب خواري و. . . غير قابل قبول است. چرا که قواعد اسلام به عنوان اصل پذيرفته شده در حکومت اسلامي ملاک قرار مي گيرد. از اين رو معناي قانون در اصل قانوني بودن جرم و مجازات در تعريف اصلاح شده شکل اوليه معناي عام از قانون است که مشتمل بر اشکال مختلف «بيان» قواعد رفتاري است تا جايي که سيستم حقوقي کامن لا، نظام حقوق بين الملل [و سيستم حقوقي اسلام] را در بر مي گيرد. يکي ديگر از فلسفه هاي اصل قانوني بودن مجازات عبارت از تضمين آزادي هاي فردي با پيش گيري از تعقيب و کيفر رفتار هاي از پيش ممنوع نشده است. اين فايده و اثر نيز متوقف بر جمود به معناي خاص «قانون» نيست بلکه از راه هاي مختلف منع و نهي حاصل مي شود که يکي از اين راه ها نهي عام حاکي از تحريمات شرعي است. به عبارت ديگر وجود «بيان» در غير ظالمانه بودن مجازات کافي است. اين بيان به مقتضاي حقوق سکولار که هيچ مبناي باثبات اخلاقي بر آن حاکم نيست اراده اجتماعي متبلور شده در قوه مقننه است که شکل دهنده قانون به معناي خاص است. در حالي که «بيان» در حقوق اسلامي که از مباني باثبات اخلاق و حقوق برخوردار است اعم از قانون خاص و منابع احکام اسلام است. بر اساس مبناي اسلامي نه تنها حقوق و آزادي هاي فردي به طور کامل تامين مي شود بلکه اشتراط علم به حکم و موضوع براي تحقق مسئوليت کيفري فلسفه اصل قانوني بودن جرم و مجازات را به طور پر رنگ تر از نظام حقوق سکولار پوشش مي دهد. چرا که در نظام حقوق سکولار جهل به قانون رافع مسئوليت کيفري نيست در حالي که يکي از مهمترين عوامل رافع مسئوليت کيفري در نظام کيفري اسلام جهل به قانون است. بررسي مبناي ايجابي اصل قانوني بودن اجتناب ناپذيري مجازات و الزام به اجراي دقيق و کامل مقررات کيفري (مفهوم ايجابي) اگر چه ممکن است زمينه مصلحت انديشي هاي ظالمانه و جهت گيري هاي ديکتاتور مآبانه، متعصبانه و ظالمانه قضات را منتفي کند لکن به ظالمانه شدن قوانين کيفري منجر مي شود که خطري بسيار بزرگتر و فراگير تر است. بر اساس يک اصل فراگير و عقلايي حقوقي، قبح جرم و کيفيت و کميت مجازات بايد با يکديگر متناسب بوده و همسو با اهداف مجازات باشد. از طرفي بر اساس وجدان و همچنين يافته هاي مسلم علم جرم شناسي، ميزان قبح عمل مجرمانه به شرايط و عوامل بسيار متنوع و متعددي بستگي دارد تا جايي که به نظر جرم شناسان حتي در جرائمي که تحت يک عنوان قرار مي گيرد امکان پيدا کردن دو مصداق همرتبه از نظر قبح فاعلي (که ملاک مسئوليت کيفري و ميزان مجازات است) وجود ندارد. چگونه مي توان مثلا ده ميليون مصداق خارجي از جرم سرقت تعزيري را که بر اساس شرايط و مقتضيات مختلف و بسيار غير قابل پيش بيني اتفاق مي افتد منضبط و طبقه بندي کرد و مجازات متناسب با آن را وضع نمود؟ بي شک منضبط کردن ده ميليون جرم از يک نوع در يک قانون کلي امري محال است؟ ناچار بايستي سازوکار هايي کم اشکال براي رعايت عدالت و جلوگيري از خودمحوري ظالمانه قضات پيش بيني کرد. اين سازوکار ها در اسلام در قالب دقت و تاکيد بر صفات و شرايط قاضي (عدالت، فقاهت، کمال عقل...)، تاکيد بر آداب قضا، طبقه بندي جرايم و مجازات ها (جرائم حدي و تعزيري) و دادن اختيار به قاضي براي مصلحت انديشي بر اساس مباني فقهي و مصالح مضبوط در شريعت ارائه گرديده است. در رويکرد سنتي حقوق سکولار تقييد قاضي به نص غير قابل انعطاف قانون، زمينه ساز بي عدالتي و ارائه يک نظام غيرواقع بينانه و ناکارآمد کيفري گرديد. در رويکرد اصلاح شده، فردي کردن مجازات ها با تعيين حداقل و حداکثر در قانون و دادن اختيار نسبي به قضات در صدد اصلاح اشکالات ناشي از تعصب بر مفهوم مضيق اصل قانوني بودن جرم و مجازات بر آمدند. لکن اين رويکرد نيز با سه اشکال اساسي روبرو است. اولا، اختيار قاضي براي فردي کردن مجازات ناقض فلسفه اصلي اصل قانوني بودن جرم ومجازات است. چرا که مصلحت انديشي منفي و ظالمانه قضات خاطي و فساد مالي و اخلاقي آنها در صورت فردي کردن مجازات نه تنها وجود دارد بلکه قانوني شده است. به عنوان مثال ماده 74 قانون مجازات اسلامي بر اساس مفهوم فردي کردن مقرر مي دارد: «هر گاه اقداماتي که بر خلاف قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مي باشد بر حسب امضاي ساختگي وزير يا مأمورين دولتي به عمل آمده باشد، مرتکب و کساني که عالماً آن را به کار برده باشند به حبس از سه ماه تا ده سال محکوم خواهند شد». مفهوم آن اين است که يک قاضي که تحت تعصبات سياسي يا فساد اخلاقي يا مالي و... است مي تواند مجرم حرفه اي را که امضاء مثلا وزير بازرگاني را جعل نموده است و تحت حمايت يک حزب سياسي همسو ياصاحب نفوذ است ممکن است به سه ماه حبس قابل تبديل به جزاي نقدي محکوم کند ودر عوض مجرم تازه کار و ناداني را که به مقتضاي شور جواني در برابر قاضي پرخاشگري کرده است به اشد مجازات يعني ده سال حبس محکوم نمود. ثانيا اشکال ديگري که به فردي کردن محدود مجازات ها وارد مي شود آن است که، همانگونه که در قوانين مشهود است فردي کردن تنها در سه مجازات حبس، جريمه و شلاق جريان يافته است. در حالي که دامنه مجازات هاي تعزيري و تاديب کننده بسيار وسيع تر از اين است. چه بسا هيچ يک از سه عنوان حبس و جريمه و شلاق در مورد خاطي نه تنها موثر نباشد بلکه اثرات فاجعه آميزي براي او و جامعه در پي داشته باشد. اين اشکالات سبب شد تقريبا تمامي مصوبات ارائه شده به شوراي محترم نگهبان که در آن مجازات خاصي براي جرائم تعزيري در نظر گرفته شده بود از طرف اين شوراي محترم مردود اعلام گردد . از همه اين اشکالات که بگذريم مبناي چنين نگرشي به قاضي در اسلام مردود است. در اسلام به جاي اينکه به اين راهکار هاي خطرناک و مسکن هاي تخدير کننده که منجر به فساد و زمين گيري يک نظام کيفري است اتکا شود به پرورش و دقت در مورد نصب قاضي و نظارت متعاقب آن تاکيد مي گردد. جمع بندي: اصل قانوني بودن جرم و مجازات به مفهوم اوليه به دليل اشکالات متعدد مبنايي و بعضي لوازم غير عقلايي مردود است. بسياري از مباني سکولار اصل قانوني بودن جرم و مجازات نيز با مباني حقوق اسلامي همخواني ندارد. ناچار قرائت مبتني بر مکتب حقوقي اسلام مورد پذيرش است که برخي از حقوق دانان از آن به عنوان اصل شرعي بودن جرم و مجازات تعبير نموده اند. بر اساس نگرش اسلامي اين اصل نه تنها منافاتي با تجريم محرمات شرعي ندارد بلکه به طور روشن و مترقي تري از مباني پذيرفته شده و عقلايي اصل قانوني بودن جرم و مجازات حمايت و پاسداري مي کند. نظر مبسوط در زمينه اصل قانوني بودن و منافات آن با قاعده التعزير في کل معصيه، را مي توانيد با مراجعه به منابع ذيل بيابيد. مقاله: بررسي فقهي و حقوقي قاعده التعزير في کل معصيه- مجله فقه اهل بيت ـ عليهم السلام ـ . ش 54. مقاله: بررسي اشکالات نظري قاعده التعزير في کل معصيه- مجله فقه اهل بيت ـ عليهم السلام ـ . ش 64. پايان نامه ـ قاعده التعزير في کل معصيه در سياست کيفري اسلام- موسسه آموزشي و پژوهشي امام خميني(ره)، محمد رضا کدخدايي. .

مرجع:

ایجاد شده در 1400/10/19

لینک کوتاه